Por Fernanda de Oliveira Borges SINOPSE
O presente estudo visa a analisar controvérsias e inovações que vem surgindo nas locações em shopping centers. As particularidades desses contratos, que não possuem uma lei específica e, sim, uma lei geral, têm proporcionado o surgimento de vários pontos conflitantes, principalmente sobre a aplicação de normas protecionistas em determinados casos. Os locatários se dizem injustiçados, alegando que a lei em vigor protege mais o locador. E, nessa esteira, se destaca a discussão da aplicação do Código do Consumidor em defesa do locatário. Como a lei se encontra defasada e o número de shoppings no Brasil cresce anualmente, são buscadas inovações legais, merecendo o destaque nesse artigo o Projeto-Lei nº7.132/02 de autoria da deputada Zulaiê Cobra. O projeto em tese se encontra em fase final de tramitação e visa a equilibrar algumas relações jurídicas entre os locadores e os locatários com a alteração e acréscimos de artigos à legislação de locação vigente.
Palavras-chave: Direito. Locação. Shopping Center. Controvérsia. Inovação.
1. INTRODUÇÃO
Os primeiros grandes centros comerciais surgiram por volta do século X A.C., tendo o seu início com o Grande Baazar, no Irã, de acordo com o site Brasil Escola (Disponível em: . Acesso no dia 20/04/09).
Sua evolução deu lugar à criação dos shoppings centers. O primeiro foi criado em 1828, nos Estados Unidos, no estado de Rhode Island.
No Brasil, de acordo com a Associação Brasileira de Shopping Centers - ABRASCE, (Disponívelem:http://www.portaldoshopping.com.br/sobreosetor.asp?codAreaMae=10&codArea=11&codConteudo=1> Acesso no dia 20/04/09) o primeiro a ser construído foi o Shopping Iguatemi, em 1966, no estado de São Paulo.
A definição de shopping center apresentada pelo Dicionário Michaelis (Disponível em: portuguesportugues&palavra=shopping%20center>. Acesso no dia 21/04/09) é a de “reunião, em um único conjunto arquitetônico, de lojas comerciais, casas de espetáculo, serviços de utilidade pública, etc.”.
Segundo a ABRASCE e citada por Paulo Henrique (Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=611>. Acesso no dia 20/04/09) “é um centro comercial planejado sob uma administração única, composto de lojas destinadas à exploração comercial e a prestação de serviços, sujeitas a normas contratuais padronizadas, assegurando a convivência integrada e pagamento de conformidade conforme faturamento”.
Hoje existem, aproximadamente, 379 shoppings centers no país, sendo que ainda existem 22 para serem inaugurados em 2009 de acordo com a ABRASCE (Disponível em: < http://www.portaldoshopping.com.br/sobreosetor.asp?codArea
Mae=10&codArea=49&codConteudo=3>. Acesso no dia 20/04/209).
Nessa mesma pesquisa verificou-se que a região sudeste é a que mais possui shopping centers e o estado de São Paulo o que mais se destaca por ter 49 estabelecimentos do gênero.
Durante a construção de um shopping center são feitos estudos e pesquisas de mercado para determinar a sua viabilidade técnica e econômica.
A distribuição dos tipos de lojas pelo edifício, tenant mix, é feita ainda na fase da construção, planejada de acordo com a sua espécie, para que ocorra uma maior viabilização de espaço e vendas.
As lojas são divididas em três espécies: magnéticas ou "âncoras" (grandes magazines ou supermercados já reconhecidas no mercado), mini-âncoras (já consagradas, mas de porte menor) e "satélites", que se aproveitam dos clientes potenciais atraídos pelos outros dois tipos de lojas e que são postas, normalmente, para locação.
O contrato de locação entre o lojista e o empreendedor apresenta direitos e obrigações para ambos.
O lojista-locador tem como dever principal pagar uma prestação pecuniária, calculada sobre quantias fixa e variável diante do faturamento bruto do lojista, havendo um pagamento de 14 aluguéis por ano.
O empreendedor-locatário tem como obrigações principais a cessão do uso do espaço para a loja, bem como a realização de serviços de consultoria visando a oportunidades e riscos para o lojista, em troca de uma prestação pecuniária variável, configurando, assim, um contrato misto combinado.
Em relação à natureza jurídica desse tipo de contrato, a doutrina não é pacífica, mas a maior parte defende a tese de que é um contrato atípico misto.
Com a concepção da lei nº 8.245/91, referente às locações, foram criadas regras para esta atividade em shopping centers, que se encontram em vigor nos dias atuais.
Além da legislação supra, existem ainda os contratos firmados entre locador e locatário e as normas gerais e regimentos internos dos shoppings, prevalecendo, de acordo com o art. 54 da lei (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8245.htm. Acesso no dia 03/06/2009), somente os dois primeiros, embora ocorram discussões sobre o assunto.
Nesse mesmo sentido, se destaca a decisão abaixo:
Tratando-se o empreendimento consistente no shopping center, de inovação empresarial, envolve uma relação contratual complexa entre locador e locatário. Revelando-se, esta relação, como um contrato atípico ou inominado, ou mesmo misto, decorrente da conjugação de figuras típicas e atípicas, a despeito de sobressair à locação como o tipo predominante, a liberdade de contratar se torna a regra, a interferência legal a exceção. Prevalência do princípio da autonomia da vontade e livre conversão do aluguel. Confirmação da sentença de primeiro grau. (2ª Câmara Cível do 1º TARJ – Ap. Cível 23.204).
Nas lides que versam sobre locações em shopping center, à exceção de ações renovatórias e revisionais de aluguel, os lojistas que se encontra em dificuldades financeiras e alegam ser a parte mais fraca da relação, buscam soluções legais diversas como forma de amparar seus direitos.
Em cima desses litígios, está sendo invocada a utilização do Código de Defesa do Consumidor – CDC, por parte dos locatários, tentando-se aplicar a legislação especial de proteção dos consumidores aos contratos de locação em shoppings.
O Código de Defesa do Consumidor visa a equilibrar a relação de consumo, defendendo os interesses deste público e proibindo práticas abusivas e prejudiciais.
Porém, a tentativa de aplicação do CDC às relações locatícias, principalmente a de espaços em shopping centers, é controvertida.
Há quem entenda que a Legislação Consumerista pode ser aplicado nas locações em shopping center. Outros, porém, sendo este o entendimento de grande parte da doutrina e dos tribunais, entende que o CDC não se aplica às locações em shopping center.
2. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS LOCAÇÕES EM SHOPPING CENTER
Existem muitas controvérsias cercando os contratos de locação em shopping center.
Dentre todos os pontos, o que mais se destaca é a possibilidade de se aplicar ou não o CDC nesta atividade.
Tanto o entendimento jurisprudencial, quanto o doutrinário, não possuem entendimento pacificado. Os argumentos de ambos são variados e passíveis de adesão.
A corrente que se posiciona a favor da aplicação do CDC nas locações em shopping center entende que, fazendo uso de produto imobiliário na condição de destinatário final, o inquilino seria um consumidor.
Nessa linha de pensamento, o desembargador Tupinambá Miguel Castro do Nascimento (1991, p.23) afirma que o conceito de produto está agregado a sua finalidade, sendo aquele que é “suscetível de circular das mãos do fornecedor para o consumidor, como destinatário final, circulação que pode ser física ou jurídica, significando tradição da posse”.
Ladislau Karpat (1993, p.95-103) entende que entre o lojista e o empreendedor pode ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor excepcionalmente em casos que tratarem de normas complementares regidas pela Escritura Declaratória, pela Convenção Condominial, pelo Regimento Interno ou Estatuto da Associação dos Lojistas.
Acredita que o CDC, por ser de ordem pública e de grande interesse social, gera reflexo em tais documentos, posto que, admitido todo o tipo de defesa, quer contra produtos, serviços ou contratos.
E pelo fato de as Normas Gerais Complementares e o Estatuto de Associação de Lojistas não se enquadrarem em nenhuma lei especial, o CDC se aplica às locações em shopping centers.
Por outro lado, a maioria da jurisprudência e da doutrina se posicionam contra a aplicação do CDC nas locações existentes nestes empreendimentos comerciais.
O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando contra a incidência do CDC nas relações locatícias, como se pode verificar nas decisões prolatadas nos Recursos Especiais de nº38.639/SP (Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199300253344&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009), 131.851/SP (Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199700334414&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009) , 192.311/MG (Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199800772774&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009) e 203.809/MG (Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199900122925&pv=000000000000. Acesso no dia 03/06/2009).
Segundo o STJ, as relações locatícias possuem lei própria que as regula, faltando as características delineadoras de relação de consumo apontadas nos arts.2º e 3º da Lei nº8.078/90 (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm. Acesso no dia 03/06/2009).
Entende ser a Lei nº8.245/91 uma norma especial que trata especificamente das locações prediais urbanas, ao contrário da Lei nº8.078/90, que protege o consumidor em casos não abrangidos por leis especiais.
A pessoa do locador e a do locatário não se confunde com a do fornecedor e a do consumidor, sendo a Lei Inquilinária uma norma especial que regula as locações prediais urbanas e que não podem ser ofuscadas pelo CDC.
Corroborando ainda com o entendimento acima, destacam-se as seguintes decisões:
LOCAÇÃO COMERCIAL. SHOPPING CENTERS. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. São legítimas as cláusulas de aluguel percentual e em dobro no mês de dezembro, que somente poderão ser modificadas em acordo das partes. Os lojistas dos shopping centers não gozam da proteção do Código de Defesa do Consumidor, por sua capacidade empresarial (TARJ – AC 8569/95 – Reg.58-1) 7ª c. – Rel. Juiz Gualberto Gonçalves de Miranda – j. 13.12.1995).
Ação de despejo c/c cobrança de aluguéis e encargos. Fiança. Ausência de outorga uxória. Nulidade relativa. Ilegitimidade para argüição. Não aplicação do CDC ás relações locatícias. (...) (Acórdão nº2.0000.00.430583-1/000(1) do TJMG de 22 de Junho de 2004)
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SHOPPING CENTER. CONTRATO DE LOCAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADO. Em se tratando de locação em shopping centers, a legislação específica aplicável é a Lei do inquilinato que estabelece que nas relações entre lojistas e empreendedores prevalecem às condições previstas nos respectivos contratos locatícios, inteligência do art.54 da respectiva Lei. (..)
(Acórdão nº70022785711 do TJRS, 16ª Câmara Cível, 22 de abril de 2008)
J.B. Torres de Albuquerque (1997, p.948-949) também se posiciona contrariamente afirmando que: “tratando-se de locação comercial a aplicação do CDC fica afastada (...), e em sendo o contrato de locação em shopping center uma locação comercial, inclusive com a proteção do fundo de comércio, seguindo o raciocínio exposto, não está o contrato em evidência, subjugado àquela lei”.
Ao contrário do que pode acontecer na locação singular, o locatário não é hipossuficiente perante o empreendedor.
Tal fato se ocorre como salienta Hércules Aghiarian (2008, p.360): “o locatário poderá compor, como membro, o corpo associativo dos lojistas de shopping center, tornando-se ente forte para opor seus direitos condominiais de verdadeira natureza societária, autônoma”.
Nesse âmbito, o art. 45 da Lei nº8.245/91(op. cit) estabelece ainda que:
São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art.47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art.51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.
Desta forma, o entendimento majoritário final é de inexistência na relação de consumo entre empresários (lojista x empreendedor), além de o lojista possuir capacidade empresarial, poder de discernimento e de alteração do pacto na fase pré-contratual.
3. PROPOSTAS DE ALTERAÇÃO À LEGISLAÇÃO VIGENTE
Diante dessas controvérsias que envolvem os contratos de locação em shopping centers e na intenção de aperfeiçoar a legislação existente, surgiu o Projeto_lei de nº7.137/02, que está em fase final de tramitação e recebeu emendas e substitutivos durante seus estudos e revisões, como irá se verificar abaixo.
3.1. Projeto-Lei Nº 7.137/02
A Lei do Inquilinato foi promulgada em 18 de outubro de 1991, há mais de dez anos. Com as inovações e o crescimento do número de shopping centers, a legislação vigente ficou defasada e desequilibrada.
No intuito de harmonizar as relações jurídicas entre lojistas e os donos dos empreendimentos, a deputada Zulaiê Cobra propôs o Projeto de Lei de nº7.137/02 (Disponível em< http://maria451.wordpress.com/legislacao-federal-shopping-locacao-pl-713702/>. Acesso no dia 31/03/2009), que está em fase final de tramitação.
Dentre as suas propostas, a deputada propõe o acréscimo e a alteração de alguns artigos da legislação vigente.
O art. 13 da Lei nº8.245/91 (op. cit) passará a vigorar com o acréscimo do § 3º nos seguintes moldes:
.
Art. 13 [...]
§ 3º Nas locações de espaços comerciais em shopping centers, é vedada ao locador a cobrança de quaisquer encargos relativos à cessão ou sublocação, sendo obrigado a consenti-las, após ser notificado por escrito, nas mesmas condições contratuais estipuladas com o locatário, desde que lhe seja apresentado pretendente idôneo, do mesmo ramo de atividade comercial, com fiadores comprovadamente capazes garantida por fiadores comprovadamente idôneos.
De acordo com a deputada “tal cláusula deve ser repelida legalmente, uma vez que não haverá nenhum prejuízo ao empreendedor, pois o novo locatário sub-rogando-se nos direitos de seu antecessor assumirá os mesmos encargos primitivos”.
Por sua vez, o art. 17 (ibidem) seria acrescido dos § 2º e § 3º:
Art. 17 [...]
§ 2º Nas locações de espaços comercias em shopping centers, só será permitida a cobrança anual de 12 (doze) aluguéis, mínimos ou percentuais.
§ 3º Nas locações de espaços comerciais em shopping centers, é vedado ao locador à cobrança de aluguéis pré determinados ou progressivos, após o primeiro ano de vigência do contrato de locação, prevalecendo apenas o índice oficial de reajuste nele estabelecido e em seus anexos.”
De acordo com a deputada, as cobranças em dobro em maio, junho e dezembro são abusivas, pois em seu entendimento, quando os lojistas faturam mais, o empreendedor participa dos lucros e, quando as vendas decrescem, o prejuízo é suportado somente pelos comerciantes.
A mesma consideração é feita no tocante à cobrança de aluguéis pré determinados ou progressivos, sendo, de acordo com a deputada, incabível tal cobrança nos dias de hoje.
O inciso IX do art.22 (ibidem) foi acrescido na parte final da frase na forma mercantil, como se verifica abaixo:
Art. 22 [...]
IX - exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas, na forma mercantil.
(Redação anterior: IX- exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas).
A apresentação das despesas na forma mercantil, no entendimento da deputada, irá coibir “deslizes contábeis”.
No mesmo artigo supra, ainda ocorre o acréscimo do inciso XI com a seguinte redação:
XI - respeitar a propaganda veiculada, extensiva a qualquer modalidade de locação, sujeitando-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse artigo, a deputada teve a intenção de obrigar o locador a cumprir as promessas veiculadas na propaganda, trazendo segurança ao capital do locatário.
O art. 27 (ibidem) sofreu modificações, sendo retirada a sua parte final, com a intenção de que sejam coibidas cláusulas que possam vir a induzir os locatários a erro, como se verifica abaixo:
Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca, sendo vedado inserir, no ato da assinatura do contrato de locação, cláusula contratual de renúncia expressa e antecipada a eventual direito de preferência.
(Redação anterior: Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou de promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento,o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca).
No art. 51 (ibidem), foi acrescido o § 6º, conferindo ao locatário o direito de pedir a fixação do aluguel provisório, na seguinte forma:
Art. 51 [...]
§ 6º Na inicial, o autor poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, desde que apresentados elementos hábeis para a sua justa aferição.
De acordo com a deputada “a retomada do imóvel em razão de proposta de terceiro em melhores condições foi contemplada pelo legislador apenas no § 3º, do artigo 52 (ibidem), sendo disposta de forma ilógica, sendo necessário o acréscimo do inciso III ao art. 52, como se visualiza abaixo:
Art. 52 [...]
III - fundamentar seu pedido de retomada do imóvel em razão de proposta de terceiro em melhores condições.
[...]
Já no § 2º e no § 3º do art. supra, ocorreram alterações nos seguintes termos:
§ 2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador, quer seja o empreendedor ou outro proprietário, que tenha adquirido o imóvel ou espaço comercial, não poderá recusar a renovação do contrato, com fundamento nos incisos II e III deste artigo.
(Redação anterior: § 2º Nas locações de espaço em "shopping-centers", o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo).
§ 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público.
(Redação anterior: § 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver arcar com a mudança , perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro,8 em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar).
No art. 54 (ibidem) ocorreram alterações consubstancias, que, de acordo com a deputada, viriam a “coibir deslizes contábeis e evitar o malefício de uma administração dolorosa”, fazendo com que o mesmo viesse a passar a vigorar da seguinte forma:
Art. 54 O empreendedor ou proprietário não poderá cobrar do locatário em shopping center:
I - multa contratual superior a 3 (três) aluguéis vigentes à época, proporcionais ao tempo de ocupação, caso haja a devolução do imóvel antes do prazo estipulado;
II - as despesas referidas nas alíneas “a”, “b” e “d” do parágrafo único do art. 22;
III - as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.
Parágrafo único. As despesas cobradas do locatário deverão ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada 60 (sessenta) dias, por si ou entidade de classe, exigir a comprovação das mesmas, na forma mercantil.
(Redação anterior: Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de "shopping-center", prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei. §1 º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em "shopping-center": a) as despesas referidas nas alíneas "a", "b" e "de" do parágrafo único do art. 22; e b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum. 2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas).
A fixação de aluguel provisório, não excedente a oitenta por cento do pedido, deixa de existir no art. 68 (ibidem), como se constata abaixo:
Art.68 [...]
II - ao designar a audiência de instrução e julgamento, o juiz, se houver pedido, e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, poderá fixar aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes: [...]
(Redação anterior: II - ao designar a audiência de instrução e julgamento, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos pelo autor ou nos que indicar, fixará aluguel provisório, não excedente a oitenta por cento do pedido, que será devido desde a citação).
A intenção da deputada foi de suprir lacunas, estendendo os mesmos direitos dispostos ao locatário.
A periodicidade de reajustamento do aluguel, diversa daquela prevista no contrato revisional que existia no art. 69 (ibidem), também passa a não existir mais, devendo ser anual e estendido o direito ao locatário e sublocatário, como se confere abaixo:
Art. 69 [...]§ 1º Se pedido pelo locador, ou sublocador, locatário, ou sublocatário, a sentença poderá adotar outro indexador, para reajustamento do aluguel.
(Redação anterior: § 1º Se pedido pelo locador, ou sublocador, a sentença poderá estabelecer periodicidade de reajustamento do aluguel diversa daquela prevista no contrato revisando, bem como adotar outro indexador para reajustamento do aluguel).
No art. 72 (ibidem) sofre diversas alterações em seu conjunto nos termos abaixo:
Art. 72 [...]
III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores, ressalvada a restrição do § 2º do art.52;
IV - Não estar obrigado a renovar a locação (incisos I, II e III do art. 52).
[...]
§ 2º No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida. Em caso de recusa, obriga-se o locador a depositar judicialmente o valor correspondente a 24 (vinte e quatro) alugueres vigentes à época, título de indenização provisória. Sendo deferida a retomada, o locatário terá direito a levantar, incontinenti, a importância depositada, sem prejuízo da indenização a que alude o § 3º do art. 52. A execução de eventuais diferenças será feita nos próprios autos e paga de uma só vez.
§ 3º No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado, sendo indispensável que o respectivo projeto já se encontre deferido pelos órgãos municipais competentes. Em caso do locador pedir a retomada para fazer modificação de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade, deverá indenizar o locatário no valor correspondente ao seu ponto comercial, aferível em regular perícia, obrigando-se, outrossim, a depositar judicialmente a quantia equivalente a 24 (vinte e quatro) alugueres vigentes a época, a título de indenização provisória. A execução de eventuais diferenças será feita nos próprios autos e paga de uma só vez.
(Redação anterior: III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores;
IV - não estar obrigado a renovar a locação (incisos I e II5 do art. 52)
§ 2º No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo locatário6. Nessa hipótese o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida.
§ 3º No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel , assinado por engenheiro devidamente habilitado).
Para a deputada, é injusta a posição do locatário que é privado de seu negócio em razão da proposta de terceiro em melhores condições. Em seu entender:
O valor correspondente a 24 aluguéis vigentes à época, a título de indenização provisória, é plenamente justificável, uma vez que o locatário já efetuou o pagamento de altas importâncias (luvas, projetos arquitetônicos de montagem da loja, propaganda, compra de materiais, instalações etc.), e terá de fazer frente a outras despesas imediatas em razão da retomada, tais como: indenização de funcionários, pagamento de fornecedores, remoção das instalações, acondicionamento de mercadorias e, principalmente, condições financeiras para adquirir um novo ponto comercial e praticamente iniciando sua vida comercial.
Por fim, ocorreu o acréscimo, nos casos em que a lei for omissa, da aplicação do CDC, que, de acordo com a deputada, preencheu uma lacuna existente no tocante às propagandas veiculadas pelo locador, como se pode averiguar:
Art. 79. No que for omissa esta lei, aplicam-se as normas do Código Civil, do Código de Processo Civil e do Código de Defesa do Consumidor.
(Redação anterior: Art. 79. No que for omissa esta lei aplicam-se as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil).
A intenção da deputada foi a de obrigar o locador a realizar o que prometeu em suas propagandas, sob pena de ser responsabilizar pelo seu inadimplemento.
3.2. Emendas e substitutivos ao Projeto-Lei
Ao longo de sua tramitação, o Projeto de Lei recebeu diversas contribuições, por meio de Emendas e Substitutivos.
Ao ser apreciado pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC), sob relatoria do deputado Fernando de Fabinho, depois de tramitar na Comissão de Defesa do Consumidor (CDC), o projeto, ora em exame, foi aprovado com modificações pelo deputado, nos termos a seguir descritos (Disponível em: . Acesso no dia 31/03/2009).
A previsão de um novo § 3° ao art. 13 da Lei 8.245/91, que se refere à vedação da cobrança de encargos nos casos de cessão e sublocação de lojas, foi rejeitada.
Segundo o Deputado, “a cobrança desses encargos só são devidos quando o lojista, em decisão unilateral, desiste da exploração de sua loja e passa a ter interesse na cessão do contrato ou na sublocação da área alugada a um terceiro”, não representado esse ônus uma fonte de lucro para os empreendedores e nem um empobrecimento dos lojistas.
O mesmo ocorreu com as alterações propostas para os §§ 2° e 3° do art. 17, pois, segundo o Deputado, a justificação para a alteração dos artigos é errônea, como se verifica abaixo:
A pretendida interferência no sistema de aluguéis praticado nos shopping centers parte de uma evidente incompreensão do assunto. De fato, a Justificação do Projeto Zulaiê erra ao falar em 13, 14 ou 15 aluguéis mensais em um único ano. Nos shoppings do mundo inteiro – e os do Brasil não são exceção – a remuneração do empreendedor é baseada em um percentual incidente sobre as vendas, o chamado “aluguel percentual”, cobrado mensalmente, ou seja, doze vezes por ano, com a previsão de um valor mínimo, o designado “aluguel mínimo”. Logo, não há mais do que 12 aluguéis por ano.
Esse piso, ou “aluguel mínimo”, poderia ser simplesmente dividido em doze parcelas iguais para cada ano. Em vez disso, com um planejamento racional, que pondera a sazonalidade de vendas, é fixado um piso maior nos meses em que as vendas são maiores, como no Natal, daí podendo emergir a rentabilidade mínima dividida em parcelas desiguais ao longo do ano, justamente para facilitar o seu pagamento pelo lojista.
Acrescente-se, ainda, que, ao contrário do que consta da Justificação do Projeto Zulaiê, a forma de distribuição da rentabilidade mínima não é matéria padronizada, havendo diferentes cláusulas nos vários shoppings e, inclusive, para lojistas de um mesmo shopping. Daí a diversidade de formas de pactuação da rentabilidade mínima, através do aluguel mínimo, em cada ano, ou do aluguel escalonado, ao longo do período contratual, entre outras modalidades.
A alteração proposta para a alteração do inciso IX e acréscimo do inciso XI do art. 22 foi aceita, exceto quanto à sujeição da propaganda ao Código de Defesa do Consumidor, que constitui opção legislativa inadequada no direito das locações.
A proposta apresentada ao art. 27 foi rejeitada pelo deputado. Segundo o seu entendimento, “o disciplinamento proposto seria evidentemente prejudicial ao shopping center como negócio de interesse do público em geral”.
Para o § 6° do art. 51, o deputado propôs nova redação para que a fixação de aluguel provisório na ação renovatória, independente de quem propor, só se torne possível quando já instalado o contraditório, limitando a fixação provisória do aluguel ao mínimo de 120% do valor pretendido pelo locatário.
§ 6° Na inicial, o autor poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, não inferior a cento e vinte por cento do pedido, desde que apresentados elementos hábeis para a sua justa aferição. Na apreciação do pedido de fixação de aluguel provisório, o juiz deverá levar também em conta os elementos hábeis que o réu oferecer na contestação.
(Redação anterior proposta: § 6º Na inicial, o autor poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, desde que apresentados elementos hábeis para a sua justa aferição).
A proposta de modificação do caput do artigo 52, com a introdução de um novo inciso III, é pertinente para o deputado. Já as duas alterações do § 2°, sendo a primeira sobre a ação renovatória contra o empreendedor que tenha adquirido o shopping no curso dos contratos, fica mantida.
Porém, a segunda modificação feita foi alterada porque, de acordo com o deputado, adotar uma premissa de fato incorreta, passando o artigo a possuir a seguinte redação:
[...] §2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador, quer seja o empreendedor ou outro proprietário que tenha adquirido o imóvel ou espaço comercial, não poderá recusar a renovação do contrato, com fundamento no inciso II deste artigo.
(Redação anterior proposta: § 2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador, quer seja o empreendedor ou outro proprietário que tenha adquirido o imóvel ou espaço comercial, não poderá recusar a renovação do contrato, com fundamento nos incisos II e III deste artigo).
A modificação requerida pelo Projeto ao § 3° do artigo 52 não sofreu alterações pelo deputado.
O art. 54 da atual legislação seria mantido e sofreria somente uma alteração no seu § 2°, para incluir a expressão “na forma mercantil”, em linha com a alteração do artigo 22, inciso IX, da mesma lei, revogando-se a propositura da deputada.
O deputado também interferiu na redação do inciso II do art. 68, pois, em seu entendimento, a fixação de aluguel provisório poderá ser subordinada a pequeno reajuste quando for requerido pelo locatário. Outro fato que mereceu alteração foi à adequação da audiência apresentada no inciso, tendo em vista que a primeira audiência é a de conciliação, e não a de instrução e julgamento, passando o artigo a vigorar da seguinte forma:
Art. 68. (...)
II - ao designar a audiência de conciliação, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador, como pelo locatário, ou nos que indicar, poderá fixar aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes: a) em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido; b) em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 120% (cento e vinte por cento) do pedido.
(Redação anterior proposta: II - ao designar a audiência de instrução e julgamento, o juiz, se houver pedido, e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, poderá fixar aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes: [...]).
Em relação ao § 1º do art. 69, é mais recomendável, de acordo com o deputado, no lugar de modificação, a sua revogação total.
O mesmo acontece com as propostas apresentadas para o art.72 que foram revogadas e ainda acresceu o deputado o interesse de ver o atual § 5° revogado por se apresentarem incompatíveis com a atual propositura buscada pelo Projeto-Lei.
A alteração do art. 74 com o acréscimo da possibilidade da aplicação do CDC nas omissões da lei foi retirada pelo deputado por não coadunar com os princípios e as premissas defendidas pela legislação.
Por fim, faz-se importante fazer um breve relatório sobre as mudanças realizadas pelo deputado Fernando de Fabinho.
Dentre os dispositivos originais do texto da deputada Zulaiê que não sofreram alterações, ficou mantida a obrigatoriedade de o empreendedor apresentar por escrito, e de forma fundamentada, o pedido de retomada da loja, quando este for motivado pela apresentação de uma melhor proposta por outro empresário.
Outras mudanças foram realizadas, tais como:
- o direito de o locatário ser indenizado em caso de não renovação devido a uma proposta melhor de terceiro;
- no caso de compra do shopping, o novo empreendedor não poderá recusar a renovação de contrato com os lojistas sob alegação de que os espaços de suas lojas serão usadas para área administrativas ou instalação de equipamentos de estoque;
- o locatário poderá exigir do locador os comprovantes relativos aos aluguéis que estão sendo cobrados, devendo ser apresentados na forma mercantil;
- todas as despesas a serem pagas pelos lojistas deverão ser apresentadas, previamente, no orçamento do shopping, que também passará a apresentar, quando exigido, a comprovação dos gastos na forma mercantil;
- na revisão contratual poderá ser fixado aluguel provisório durante a tramitação do processo, devendo ser estipulado em até 80% do valor pedido pelo empreendedor e de 120% do valor pedido pelo lojista.
4. CONCLUSÃO
O Código do Consumidor protege o consumidor pela sua relação de hipossuficiência frente ao fornecedor ou comerciante.
Porém, os lojistas em shopping centers possuem capacidade empresarial e não são hipossuficientes perante seus locadores.
As relações entre os lojistas e os empreendedores não são consumeiristas e, sim, empresariais, aonde cabe a livre pactuação contratual, diferente das relações de consumo.
Ademais, consumidor, de acordo com o CDC, é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final” e o lojista ou locatário não é um destinatário final do produto ou serviço, e sim o comprador de seus artigos vendidos, nesse caso, o consumidor.
Entender o contrário faria com que a norma protecionista do consumidor fosse aplicada a toda e qualquer convenção de vontade, o que não é moral e muito menos é lícito.
A maior parte dos lojistas atuam em lojas de pequeno e médio portes, que devem, igualmente aos lojistas de grande porte, pagar 14 aluguéis mensalmente, valores de fundo de promoção em torno de 20% do aluguel, entre outros encargos.
O número de shoppings cresce a cada ano e a legislação vigente para as locações nestes empreendimentos comerciais se encontra defasada há 10 anos, necessitando de alterações.
No intuito de equilibrar as relações jurídicas entre lojistas e os donos dos empreendimentos, a deputada Zulaiê Cobra propôs o Projeto de Lei de nº7.137/02, que está em fase final de tramitação.
As alterações propostas pelo deputado Fernando de Fabinho trouxeram melhoras ao Projeto-Lei, pois o discurso inicial apresentado visava a proteger o lojista, porém sem demonstrar este intuito em seu resultado final.
Dentre todas as suas proposituras, as que merecem considerações maiores são a do art. 52, §2°, que deixou o artigo pior do que estava e a retirada, realizada corretamente, da possibilidade da aplicação do CDC às omissões da legislação.
O Código do Consumidor deverá ser aplicado somente nos casos que tratam de publicidade e não para tudo, como demonstrava a proposta da deputada.
Não há dúvida de que as modificações apresentadas pelo Projeto-Lei trarão maior equilíbrio às relações entre os locadores e locatários, quando for promulgada e entrar em vigor, posto que a lei atual, além de insatisfatória nesse ponto, permite também que ocorram abusos contratuais pelos empreendedores.
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